L 3171-4 du Code du travail: « En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (…) »

La liberté de la preuve en Droit du travail

La preuve en Droit du travail peut être apportée très librement, l’imagination est reine, dans la limite de l’obtention déloyale. Les preuves peuvent donc être combattues par le salarié ou par l’employeur sur ce terrain de la déloyauté de la preuve, mais la reconnaissance par la Cour de cassation d’un droit à la preuve conduit le juge à apprécier strictement le caractère « déloyal » du moyen d’acquisition de la preuve. (Dans le même sens, la Cour de cassation refuse depuis longtemps de considérer comme un vol le fait pour un salarié d’emporter des copies de pièces dont il aura besoin pour défendre ses droits.)

Chaque partie doit donc prouver le temps effectivement travaillé. Toute heure travaillée au-delà de l’horaire légal de 35h ou au-delà de l’horaire prévu au contrat de travail (par exemple 35 + 4 h)  n’ouvre pas forcément droit au paiement d’heures supplémentaires : la décision de recourir à des heures supplémentaires n’est pas prise par le salarié mais par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. 

Ce dépassement du temps de travail doit avoir été soit demandé par l’employeur, soit connu et toléré de l’employeur, soit enfin le salarié doit prouver que les tâches confiées ne pouvaient être réalisées sans effectuer des heures supplémentaires.

Une interdiction par l’employeur d’effectuer des heures supplémentaires ne le dispense pas de payer les heures supplémentaires  s’il est prouvé qu’il les a tolérées ou que les objectifs fixés ne pouvaient raisonnement être atteints sans dépasser l’horaire. 

Les enjeux d’une remise en cause des heures travaillées et des heures travaillées non payées : rattrapages de salaires, majorations, amendes pour non-respect des règles sur la durée du travail, sanction du travail dissimulé et de l’atteinte à la santé et la sécurité des salariés

La question des heures travaillées a un fort enjeu.

Elle peut déjà conduire à des rattrapages importants de salaire ainsi qu’au paiement des majorations au titre des heures supplémentaires (25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires, 50 % pour les heures suivantes), et sous certaines conditions à des repos compensateurs).

Mais elle peut aussi exposer l’employeur, par exemple en cas de dépassement des horaires maximaux légaux ou de non-respect du repos hebdomadaire au risque d’un PV de l’Inspecteur du travail, d’amendes administratives et de poursuites pénales.

A l’inverse, si l’employeur prouve que les heures payées n’ont en réalité pas été travaillées (retards répétés, absences inexcusées) le salarié risque des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement.

Les demandes d’heures supplémentaires peuvent être assorties d’un grief de travail dissimulé qui peut être très coûteux : l’art. 8223-1 du code du travail prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, si la preuve est rapportée par le salarié que l’employeur a intentionnellement dissimulé un volant d’heures de travail réalisées non payées et non déclarées sur les bulletins de paie, il y a travail dissimulé l’exposant à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

La contestation des horaires de travail excessifs peut encore conduire le salarié à exercer un droit de retrait s’il s’estime épuisé et en danger, et à enchaîner sur une mise en cause de la responsabilité de l’employeur pour non-respect de son obligation de résultat d’assurer la sécurité et la santé de ses salariés (art. L4121-1 Code du travail).

La preuve par le salarié de son temps travaillé 

Du côté du salarié, la preuve du temps travaillé est difficile à apporter lorsqu’il a quitté l’entreprise sans pièces. C’est la raison pour laquelle les tribunaux lui demandent seulement de fournir « des éléments suffisamment précis » sur les heures qu’il prétend avoir travaillées sans être payées puis ensuite l’employeur fera ses observations et apportera lui-même les pièces qu’il a en sa possession.

Le salarié dispose parfois de ses plannings contresignés par son responsable, mais souvent il ne peut fournir qu’un tableau qu’il a reconstitué lui-même. Ce tableau gagne à être conforté par un faisceau d’indices comme des attestations de collègues ou de clients, des mails comportant des horaires hors normes, des relevés de parking à des heures indues, des facturations de temps adressées à des clients, des photocopies d’agenda, des tickets de parking, un chronotachygraphe pour les chauffeurs, les horaires d’ouverture du restaurant sur internet pour une serveuse.

Il est aussi préférable de pouvoir prouver que des demandes de paiement d’heures supplémentaires aient déjà été envoyées précédemment et qu’elles n’apparaissent pas soudainement lors de la rupture du contrat de travail

La preuve du temps de travail par l’employeur

L’employeur a l’obligation de contrôler et encadrer les horaires de travail à la fois pour respecter les règles sur le durée du travail, veiller à la sécurité des salariés et être en mesure de prouver le temps travaillé en cas de demande d’heures supplémentaires :  il ne peut donc affirmer qu’il ignorait le volume des heures travaillées revendiqué par le salarié.

L’employeur détient les plannings, les relevés des pointeuses quand il y en a, il doit donc les communiquer loyalement. En général leur production lui permet de justifier sa résistance au paiement des heures réclamées. Il prend en revanche des risques s’il refuse de les communiquer alors qu’il est établi qu’il a ces pièces.  

Bien sûr l’employeur a intérêt à étudier de près les tableaux établis par le salarié pour débusquer les inexactitudes : ainsi une semaine déclarée avec des heures supplémentaires alors qu’il était en congé ou en arrêts maladie sur la même période peut permettre le rejet des tableaux. De même le rapprochement du tableau manuel du salarié avec le planning dressé quotidiennement par son Chef de chantier peut montrer des contradictions, 

L’employeur a intérêt à communiquer aussi les horaires collectifs de l’entreprise, les mesures prises pour encadrer le temps de travail, les instructions données aux salariés pour respecter les horaires et les règles sur le temps de travail. Il est conseillé en amont à l’employeur de veiller au respect du temps de travail en demandant au salarié de ne pas envoyer de mails en dehors des horaires collectifs, et particulièrement à l’encadrement qui ne doit pas harceler de mails tardifs ses équipes.

Une preuve commune et contradictoire du temps de travail

La charge de la preuve des heures faites étant partagée, le plus simple est de choisir un outil contrôlable par les deux parties, « transparent », accessible aux deux et infalsifiable.

L’évolution des conditions de travail conduit les employeurs à gérer des salariés travaillant sur des horaires variés, des salariés itinérants, des salariés employés en régie chez des clients … or l’employeur doit établir pour chacun, lorsqu’ils ne travaillent pas selon le même horaire collectif (art L3171-2 Code du travail) « les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur pris effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents ».

Ces documents doivent aussi être tenus à la disposition de l’Inspecteur du travail sous peine d’amendes.

Il n’existe pas de formalisme imposé pour le contrôle.

Certaines entreprises demandent à leur personnel de tenir lui-même des relevés d’heures, sous le contrôle des managers, il est utile de les faire contresigner par les deux parties pour qu’ils deviennent contradictoires et probants.

D’autres, lorsque leur effectif travaille dans les mêmes locaux et sur un horaire collectif, mettent en place un système de pointage : l’employeur doit consulter préalablement les représentants du personnel (Délégués ou CSE), informer les salariés et adresser une déclaration simplifiée à la CNIL. 

Les décisions de la CNIL et le RGPD protégeant les données personnelles interdisent d’utiliser des pointeuses biométriques pour le contrôle du temps de travail (par identification des salariés à partir d’une empreinte, du visage, de l’iris). Ces informations qualifiées de « données sensibles » ne peuvent être utilisées que pour gérer les accès à des espaces ou à des outils informatiques précis. 

La pointeuse doit présenter des garanties de fiabilité dans son fonctionnement, dans la conservation des données (elle ne doit pas « écrêter » les heures débordant de l’horaire collectif, ce qui priverait les salariés de leurs heures supplémentaires), elle doit permettre l’accès des salariés et des représentants du personnel aux décomptes et le traitement des données doit respecter les obligations du RGPD.

Outil de clarification, la pointeuse règle la question de la preuve et fait aussi présumer de l’accord de l’employeur aux heures supplémentaires qui ont été enregistrées par la machine ((Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 18-23.366), ce qui rend leur paiement exigible.

Pour les salariés mobiles, l’employeur peut surveiller la durée du travail par des procédés de géolocalisation. Toujours dans le souci de protection de la vie privée, L’article L. 1121-1 du Code du travail dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Les salariés doivent en être informés, les représentants du personnel consultés, le système doit pouvoir être débranché en dehors des heures de travail, le traitement et la conservation des données doivent être conforme au RGPD.

Le système le plus récent et le plus convivial est la pointeuse géolocalisée en ligne* que le salarié allume lui-même sur son smartphone quand il veut pointer à l’entrée et la sortie de sa prise de poste. C’est lui qui décide du moment où il se géolocalise, ce qui évite toute intrusion dans sa vie privée, il permet à l’employeur de connaître en temps réel sa position et son temps de travail et les deux parties accèdent librement et à tout moment aux données sur le temps de travail sécurisées en conformité avec le RGPD, sans risque de falsification.

*www.neogeoloc.com